从“拍客”到“十万个为什么”：论商标中“通用名称”的认定规则

“新浪拍客”作为一款视频分享应用及平台名称为众多网友所熟知，但当“拍客”二字被他人注册为商标后，则给新浪招惹了一场官司。在北京市海淀区人民法院一审审结的一起案件中，法院认定“拍客”经过网友的普遍使用已经成为通用词汇，新浪在相关软件上使用该文字不构成商标侵权，两原告提起的商标侵权诉讼被判决驳回。无独有偶，已面世50余年的《十万个为什么》是由上海世纪出版股份有限公司少年儿童出版社推出的一套科普图书，如今在网络、移动客户端、杂志等方面均有较大拓展，然而，其以书名注册为商标的道路却坎坷不平。少年儿童出版社于2000年即已提出“十万个为什么SHIWANGEWEISHENME”商标在印刷出版物、书籍等商品上的注册申请，但先后被国家商标局、商标评审委员会以该商标直接表示了商品的内容特点、缺乏显著性为由予以驳回。

在上述的两个例子中，无论是“拍客”案的原告被驳，还是“十万个为什么”的注册失败，都与两个词汇成为“通用名称”有关。

一、通用名称的定义

通用名称是指某类产品或者服务的名称，包括行业标准内的规范名称和商业实践中约定俗称的别称、简称、俗称等，一般属于同业竞争者共有。[1]由于通用名称属于“共用名称”（common term），因此通用名称仅能标示商品或者服务的种类，而无法起到类似商标那样指示商品或者服务来源地的功能。例如“福尔马林”是甲醛通用名称、“优盘”是便携式存储器通用名称、“PDA”是掌上电脑通用名称。正是由于通用名称这种“共有财产”的性质，[2]使得消费者仅凭通用名称无法明确商品来源，通用名称如果被少数经营者垄断将大大增加消费者选购商品的搜索成本，[3]因此法律禁止将通用名称以商标注册的形式私有化。我国《商标法》第11条第1款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

我国现行法律对通用名称的认定并无明文规定，法律实践中的认定依据主要来自以下几个方面：（一）国家标准和行业标准；（二）同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；（三）专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容等。[1]

二、通用名称注册商标的种类

尽管商标法对通用名称在商标注册上作出了限制，在我国核准注册的商标中仍然存在着大量的通用名称，究其原因，可以分为两种基本情形：

（一）在此类商品上注册了彼类商品的通用名称作为商标

由于《商标法》第11条第1款的中“通用名称”针对的主要是该名称所对应的商品，因此，如果将该通用名称在非对应的商品类别上注册，则不属于商标法禁止的范围。原因在于，“通用名称”是相对的，当它的使用环境脱离原有的商品类别时，就会失去“通用性”，只要具有足够的显著性，就完全可以注册为其他商品的商标。例如，“木糖醇”属于口香糖原料的通用名称，不能在口香糖及其相关制品的商品上注册为商标，但是可以在笔记本电脑上获得商标的注册。

（二）在同类商品上获得“第二含义”的通用名称

“第二含义”商标，是指商品的通用名称、图形、产地等叙述性文字、图形或其组合经过长期独占使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而演变成具有标示商品特定来源地一种特殊商标，[1]如“两面针”（原料）、“商务通”（通用名称）、“泸州”（产地）等。商标法禁止通用名称注册为商标的原因在于其没有特定指向而缺乏商标的显著性，但在经营者长期独占使用的前提下，如果通用名称因此获得了足够的显著性——建立了与自身商品的唯一联系，就获得了受到商标法保护的“第二含义”。因此我国《商标法》第11条第2款规定，仅表示本商品通用名称的标志经过使用取得显著特征，便于识别的，可以作为商标注册。

三、商标中“通用名称”的认定规则

（一）在认定时，“消费者的普遍认知”比“辞书、工具书等公开出版物”更重要

美国长期的司法实践表明，判断商标显著性和通用性的认知主体应当是相关消费者。第三巡回法院明确指出，“是相关消费者，而不是法院来决定这个词语到底是不是指示一类产品”。如果有些消费者认为系争标识是通用名称，而另一些则认为是商标，就应该根据大多数消费者的认知来作出判断。[1]

同样，我国在司法实践中，对消费者的普遍认知较之辞书、工具书等出版物的佐证更为重视。这是因为，辞书等公开出版物由于撰写主体不同和对同一事物的认知有异，在编纂成书过程中与“约定俗成”相悖并不鲜见。[2]例如，在“21金维他”案中，尽管《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中把21金维他片载为中文通用商品名，但法院仍旧坚持商品的通用名称应该以我国商标法的规定来进行理解。[3]又如，在“沁州黄”案中，沁州黄公司为证明“沁州黄”在辞书等公开出版物中并无记载而提交了若干证据，但仍被最高人民法院驳回，其主要理由为：约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。虽然在沁州黄公司再审审查期间提交的国家图书馆古籍馆收藏的康熙版、乾隆版及光绪版沁州志中，未见“沁州黄”为皇家贡米和传统地方名米的记载，且在《中国参与巴拿马太平洋博览会记实》中，未见“沁州黄”小米参加博览会并获奖的记录，但并不能因此否定“沁州黄”作为一种谷物品种名称的事实。“沁州黄”能够反映出一类谷子（米）与其他谷子（米）的根本区别，符合通用名称的要求。[4]

（二）“通用名称”的认定地域不必及于全国，但也不可范围过小

例如，在“兰贵人”商标案中，法院认定“兰贵人”为通用名称。虽然“兰贵人”只是主要存在于福建、广东、广西、海南、云南五省的茶品，但得到沿海各省的广泛认可，持续时间已达八九年。虽然没有及于全国，但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品通用名称。相反，对于使用范围过小的商品名称，则不宜认定为“通用名称”。例如，在“子弹头”案中，案件当事人三鹰公司提交的证据仅可以证明，在河南省柘城县有一种形状象子弹头的辣椒,当地通称其为“子弹头”,在贵州省遵义地区亦有一种子弹头朝天椒,但是两者“品种有明显区别”。众所周知,辣椒是我国一种常见的农业作物,在我国许多省份都有广泛的种植,然而三鹰公司并未提交证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形,因此,三鹰公司提交的证据尚不足以证明“子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称,故二审法院最终并未认可其为“通用名称”。

（三）如果某一商品标识的使用者具有唯一性，则不构成“通用名称”

近年来，热门词汇屡见不鲜，而且传播速度快、范围广、影响大，例如“犀利哥”“白富美”“给力”“双十一”等网络热词的兴起，即刻便成为了一些商家品牌打造的“新宠”，纷纷被作为商标进行申请注册。部分商家热衷于将网络热词申请注册为商标，不仅是因为网络热词作为品牌可以省去不少宣传费用就可以达到知名的社会效果，而且部分网络热词与某些商家经营商品及服务含义的契合也是网络热词注册为商标受到青睐的原因。然而，如同“拍客”案中法院指出的那样，由于这些词汇经用网友的大量、普遍使用，极可能构成通用词汇。

然而，如果某一商品标识虽然是热门词汇，但其使用者是唯一的，换言之，消费者对于商品来源的提供者不会发生混淆和误认，则其标识仍然不能进入“通用名称”范畴。例如，“微信”是近年来大众耳熟能详的一个词汇，似乎也可以算是非常流行的网络热词，但其并未成为即时通讯服务的通称，消费者仍然知道其与腾讯公司具有一一对应关系。这是因为，类似于“微信”的即时通讯应用程序和服务是存在的，但并不统称为“微信”。不同公司开发的应用程序有着不同的名称，如：小米公司的“米聊”、陌陌科技公司的“陌陌”、中国移动的“飞信”、中国电信的“翼聊”、网易公司的“易信”、中国联通的“沃友”等，从而印证了“微信”在事实上并未成为一个“通用名称”。[1]

（四）“通用名称”的认定要考虑具体时间节点

商品的通用名称虽然不具有显著性，但会随着使用者的经营活动而发生显著性的改变。例如，在著名的“小肥羊”商标案中，一审法院认定，全国众多餐饮企业在广泛使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”名称在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，成为该行业的通用名称。但二审法院认为，通过原告公司大规模的使用和宣传，“小肥羊”已具备了识别服务来源的显著特征，当相关公众看到这一名称时，可以自然地与原告公司相联系，而不是仅指“一两岁小羊”的一种通用名称。故二审法院撤销了一审判决，改判被告停止侵权并赔偿损失。两个法院在同一问题上态度上截然相反，是因为前后两个案件的发生间隔一年，客观事实已发生了相当大的变化，商品（或服务）名称通过大规模地使用和宣传，已经获得超出其字面含义、具有显著特征的“第二含义”，从而获得法律保护。

注释：

[1]彭学龙：《商标五分法的法学与符号学分析》，载《电子知识产权》2007年第3期。

[2]凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论<商标法第9、11、31条》，载《中国法学》2008年第5期。

[3]邓宏光：《描述性商标的判断标准——兼评中国葡萄酒业知识产权案》，载《电子知识产权》2008年第10期。

[4]陶懿：《“解百纳”案：通用名称认定的法律困境》，载《中华商标》2010年第3期。

[5]张耕：《试论“第二含义”商标》，载《现代法学》1997年第6期。

[6]陈贤凯：《商标通用性的数字证成》，载《知识产权》2013年第7期。

[7]陶懿：《“解百纳”案：通用名称认定的法律困境》，载《中华商标》2010年第3期。

[8]参见杭州民生药业集团有限公司与江西南昌桑海制药厂商标侵权案。

[9]参见檀山皇发展公司等与沁州黄公司商标纠纷案。

[10]王琦：《“微信”商标异议案评述》，载《中华商标》2014年第3期。