商标之战 ——以实例解析同日申请商标的曲折经历

第一战  初生之战

2012年10月8日，注册地为成都某地的“成都xx工作室”与注册地为香港某处的“中国xx集团有限公司”在各自商标代理机构的协助下，于当日向国家工商总局商标局提出了在第33类（白酒等）商品上注册“丰X”商标的申请，商标局对相关文件进行核查后，同时受理了两个公司的商标注册申请。

剖析解读：

1、功夫在前，查询在先

 用于注册商标的文字必须具有显著性、区分性、唯一性。我们在日常使用的汉字并不多，大概就几千字而已，而其中只有一部分适用于商标注册。负面含义的文字及词汇一般都不会作为商标进行注册，其他的一些日常用语也因为缺乏显著性等原因不会通过商标注册审查。再加上注册商标需要进行相同近似的审查，申请人想在特定的商品及服务类别注册符合各种限制性条件和自己需要的商标并不是一件很简单的事情。特别是我国有效商标的保有量连续13年和商标申请数量连续15年保持世界第一。这就使大量注册商标和已申请商标占用了相当一部分文字资源。因此能够用于新申请商标的、寓意良好、显著性强、区分性好的文字，一直为各类商家所追捧。具体到第33类（白酒等）商品来讲，则更加稀缺。由于该类商品的特殊性，审查中形成的规则较一般的商品及服务类别更加严格，在笔者审查实践中就曾接触到相当数量的第33类商标因为各种原因被驳回的案例。而本案中第33类“丰X”商标显然不属于以上的任何一种情况。笔者认为，该商标的申请人应该在申请该商标前都作了较为充分的前期准备工作（包括对商标文字的初选比较，通过商标代理机构或自身力量对相同近似的商标进行前期查询等），基本确认了没有与之相同或近似的商标才向商标局提出了注册申请，且该商标较好的满足了显著性、区分性的要求，甚至其具体含义也较为美好，适合作为酒类的商标。

2、时间为要，行动迅速

    《商标法》就商标申请注册进行了各项规定，其中非常重要的一条就是在先原则。2014年5月1日施行的新《商标法》第31条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。因此先于竞争对手提出商标申请，就能在商标申请战中占得先机。如果竞争对手没有注册商标，注册商标的自然占有一定优势。如果竞争对手也要申请商标，特别是相同近似的商标，那么抓紧时间，率先提出商标申请则尤为重要。因为从商标审查流程来看，同日申请商标的处理流程非常的冗长复杂，不可控制与不可预知的因素会让申请人身心俱疲。本案中双方申请人都委托了商标代理人通过书面的形式向商标局递交商标注册申请，却非常凑巧的在2012年10月8日狭路相逢，“孙悟空遇到了六耳猕猴”，这一时间真是分不清楚谁是“真李逵”谁是“假李鬼”。而实际上，商标局在早在2009年就已经开始在网上受理商标注册申请。在资料齐全、手续齐备的情况下，网上申请无疑比传统的书面申请来的要快。试想本案中接受“成都xx工作室”与“中国xx集团有限公司”委托的商标代理机构中的任一一方能够通过网上申请的方式完成委托，恐怕“丰X”商标之争恐怕就已经见分晓了。

第二战  证据之战

2013年12月27日，商标局经初步审查后确认，成都xx工作室与 中国xx集团有限公司在第33类（白酒等）商品上申请注册的“丰X”商标符合《商标法》及《商标法实施条例》相关规定中相同及近似商标同日申请的认定条件，分别向成都xx工作室与 中国xx集团有限公司发出“同日申请商标补送证据通知”，要求双方在规定的时限内向商标局提供“丰X”在第33类（白酒等）商品上的使用证据。

剖析解读：

1、商标同日申请构成要件以及正确理解

    根据《商标法》及《商标法实施条例》的规定，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品（服务）或者类似商品（服务）上，以相同或者近似的商标，在相同日期申请注册的情况，可被视为商标同日申请。特别的，进入到同日申请程序的商标并不一定意味着只与同日申请商标的权利发生冲突，还可能跟其他在先的商标权利发生冲突。假设某两个图形商标在1101-1106类商品上被认定为同日申请，但其与在先已注册的图形商标在1101、1104商品上近似。即便能够分出在先申请权，在1101、1104商品上也会被引证在先已注册图形商标驳回，仅能获得1102-1103、1105-1106商品上获得注册。下面以本案中“丰X”商标为例简析同日申请商标的认定四个要件：其一，有两个及以上不同名义的商标申请人（成都xx工作室与 中国xx集团有限公司）；其二，所申请商标在相同或近似的商品（服务）上（同为第33类白酒等商品，且类似群一致）；其三，所申请商标相同或近似（同为文字商标“丰X”）；其四，申请的日期相同（同为2012年10月8日）。因此，本案中“丰X”商标完全满足了商标同日申请的四个认定要件。而第33类白酒等商品仅有3301含酒精的饮料（啤酒除外）一个类似群的商品，且没有其他交叉检索的近似商品，因此只要能够在同日申请程序中确定某一方的在先申请权，在满足其他条件的情况下，“丰X”商标在第33类就基本获准初审公告。

2、使用证据对获取在先申请权的重要性

《商标法实施条例》第19条规定，同日申请商标的申请人“应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。”简而言之，对于同日申请商标的申请人而言，通过提供使用证据的方式证明自身已经或在先使用该商标，是在同日商标处理程序中获取该商标的在先申请权代价最小、确定性最高、所需时间最短的方式。其后的协商程序必须与其他的申请人进行协商并达成协议（很有可能是有偿的协议），而抽签程序基本就是撞大运凭运气，实在不如提供使用证据来的简便、实在。而实践中，很多申请人对于使用证据不是十分重视，在收到商标局发出的《商标注册同日申请补送使用证据通知书》后并没有向商标局提供该商标的任何使用证据。虽然不排除一部分商标确实没有实际使用的情况，但已使用却没有提供或保留证据的情况也屡见不鲜。希望申请人能重视商标使用证据的搜集和保存（特别是在申请之前的使用证据尤为重要），以备不时之需，为可能发生的商标权益争议保留有利的证据。

第三战  协商之战

2014年4月9日，商标局向成都xx工作室与中国xx集团有限公司发出“同日申请商标协商通知”，认为双方在规定的时限内未能向商标局提供所申请的“丰X”商标在第33类（白酒等）商品上的使用证据或在先使用证据，依据《商标法》及《商标法实施条例》相关规定，要求双方在规定的时限内就申请的第33类（白酒等）“丰X”商标在先申请权进行协商，如一方放弃该商标的申请权，则商标局确认另一方的在先申请权。

剖析解读：

1、协商的前提是双方有诚意

    同样的商标对于不同的申请人而言，也许具有不同的价值。在著名作家莫言获得诺贝尔奖之前，第33类“莫言醉”商标对其拥有者侯先生而言，不过是其在不太顺利的白酒生意中灵光一现产生的普通商标罢了。虽然也有人联系侯先生希望购买此商标，但开价不过几万，远未达到其预期。而随着莫言的获奖，此商标身价暴涨，起步价即为数十万，据称此商标最终成交价有可能达到千万。可见，只有对于商标价值有着近似的认知，才有坐下来进行协商的可能。也许是困扰于同日申请商标冗长复杂的处理流程，或是对于白酒行业的前景不再看好，本案中成都xx工作室已于2014年4月10日将“丰X”商标转让给四川xx贸易有限公司。因此协商在四川xx贸易有限公司与中国xx集团有限公司之间展开。据了解，中国xx集团有限公司对“丰X”商标在先申请权的价值有着一定的信心，但也许对于获取商标权益后的经营管理有所顾虑，因此较为积极与同日申请的另一方进行联系，希望在放弃申请此商标的同时能够获得一定的经济补偿。而成都xx工作室转让商标获准恰好发生在协商通知（2014年4月9日）之后，让中国xx集团有限公司很费了一番功夫才联系上四川xx贸易有限公司。而能够在同日申请流程中拿下“丰X”商标，已经可以说明四川xx贸易有限公司对于此商标的积极态度。商标协商不能“剃头挑子一头热”，正是双方的诚意才让协商成为可能。

2、协商的结果必须合法合规

本案中同日申请商标的协商因双方对协议价格的分歧最终没有达成一致而失败。但并不是说双方达成协议就意味着协商就成功了。根据相关规定，同日申请商标的协商协议必须符合某些条件。其一，协议必须是在规定时间内送达商标局，即在《商标注册同日申请协商通知书》所要求的“在30日内自行协商并将书面协议报送商标局”。如申请人报送协议时间超出规定时限，则可能被视为协商失败。其二，协议可以是无偿协议也可以是有偿协议，但必须具有法律效力，符合有效合同的要件，具备各方当事人的签章。商标局在审核此类协议中时常会发现相关协议不甚规范，会要求各方限期补充完善。其三，协议还必须符合商标法的相关规定，不得与相关条款相冲突。此处假设某甲方与乙方两个申请人在第9类（电子计算机等）的“计算机磁盘、鼠标（数据处理设备）、灯箱、唱片”上同一天提出商标申请，均未提供使用证据，进入协商程序。双方达成协议，甲方公司放弃“计算机磁盘”上的申请，保留其他商品申请，并向商标局提供了协议。但由于“计算机磁盘”与“鼠标（数据处理设备）”同属0901类似群，为近似商品。因此双方协议中约定各自保留两种近似商品之一是明显不符合相关法规的。此协议仍会被商标局认定属于无效协议。

第四战  抽签之战

    2014年10月22日，商标局向四川xx贸易有限公司与中国xx集团有限公司发出“同日申请商标抽签通知”，因双方未能在规定的时限内协商成功，根据相关规定，通知双方于2015年1月20日参加商标局组织的“同日申请商标抽签”。2015年1月20日，四川xx贸易有限公司与中国xx集团有限公司均准时派员参加同日申请商标抽签。在递交了相关文件材料后，双方在北京xx公证处的见证下，进行了抽签。根据抽签规则，抽出大号的四川xx贸易有限公司终于获得了“丰X”商标的在先申请权。中国xx集团有限公司因抽签不中，面临商标申请被驳回的不利局面。

剖析解读：愿赌服输、坦然面对是必须的心态

经过略显漫长的等待之后，四川xx贸易有限公司的3名员工与中国xx集团有限公司的2名员工终于来到了抽签室的门外。中国xx集团有限公司方面的一男一女似乎胸有成竹，面带微笑。而四川xx贸易有限公司方面的两女一男神色紧张，似乎对于抽签结果的不确定性相当忧虑。引导的工作人员见状安慰，表示抽签结果随机，不用太紧张，放松心态，也许就抽上了。另一方不知哪里来的自信，竟说：“让你们买你们不买，现在着急晚了吧……回头价钱更高……”笔者实在无法理解为何同日抽签的一方在抽签前有如此自信。而中国xx集团有限公司这样的自信在抽签结果出来的一瞬间就烟消云散了。抽签结果揭晓，四川xx贸易有限公司中签！四川公司的3名员工当场就拥抱在一起，又蹦又跳，欢喜之情溢于言表。极度失望的中国xx集团有限公司代表脸色非常难看，当即表示不公平，在提出查验抽签用具等不合理要求被拒后，表示将回去商议后提出应对方案，不排斥采取其他措施的可能。在场公证人员表示抽签程序符合相关法律法规，四川xx贸易有限公司中签的结果不可改变。在笔者看来，既然已经走到抽签程序，申请人就应该有抽签不中失去该商标的思想准备，中签固然可喜可贺，未中签也是机缘未到不能强求，该放手时就放手，也不失为明智之举，大可不必气急败坏，有失体面。

战后战  硝烟未止

几家欢喜，几家愁……紧张刺激的同日申请商标抽签结束了，但商标之战并没有结束！商标局将依据同日申请抽签结果，对相关商标申请做出审查决定。在抽签中失利的中国xx集团有限公司对于面临竹篮打水一场空的局面显然缺乏足够的心理准备。该公司通过各种渠道表示，不接受该商标可能被驳回的结果，要求商标局依法对该公司申请的第33类“丰X”商标核准注册，否则不排除根据相关法律法规采取进一步行动的可能。这一切也意味着商标之战还在继续……