专家解读 | 2022上海疫情用工政策新规解读

解析：从文件性质来看，属于地方劳动行政部门发布的规范性文件，虽然并非法律法规，但劳动争议仲裁委员会在审理案件时仍可以援引和参考，故可以作为用人单位开展劳动人事管理的政策依据之一。

解析：从“总体要求”角度，新规执行“双保护原则”，既强调“保障劳动者合法权益”又需兼顾“支持企业复工复产”，故从策略上还是大力支持企业和劳动者自行“协商”，互谅互让，尽可能通过民主协商找到最大公约数。而强调协商，则意味着加强劳资内部“自治”，减少政府强力“管制”，企业可以根据经营状况灵活制定相关疫情自救策略。

解析：劳动合同订立和续订因疫情原因无法及时办理，可通过两种方式解决：（1）与员工沟通顺延签订合同的时间，文件表述为“协商等方式”，未强调协商一致，亦可通过告知的方式执行，即便没有告知导致合同未及时签订，笔者认为基于不可抗力的原则，仲裁和法院也不会轻易判决公司支付未签书面合同的二倍工资，但稳妥起见建议用人单位与员工积极履行沟通义务并保留相关沟通的证据（如微信、短信、邮件通知等）；（2）通过电子方式完成合同签订或续订，如通过微信、钉钉、邮件、电子数据平台确认等方式执行合同签订或续签，如员工对合同内容明确表示无异议的，可视为双方已签订或续订了书面劳动合同。如用人单位事后不安排补签的，建议保留好相关电子数据，避免事后发生争议无法举证。

解析：企业因疫情遭遇经营压力可以采取相关自救措施，包括停工停产、降薪、轮岗轮休、调剂休息日等，但由于这些措施同时涉及员工切身利益，故应当按照《劳动合同法》第四条规定履行民主和公示程序。本条强调企业执行相关调整措施应履行法定民主程序，意味着未来发生类似案件将强化民主程序的合法性审查。而对民主程序的落地方式，指引作出了相应的放宽规定，具体为：（1）沟通形式放宽，即可以包括电子邮件、OA系统、微信群组、电话会议、腾讯会议、TEAM会议等；（2）沟通主体放宽，即可以直接向工会或职工代表征求意见，而非需要听取所有员工意见。当然方案一般仅限于疫情期间。假如用人单位未履行民主程序，而直接以通知、告知的方式执行调整措施，笔者认为如果企业确实受疫情影较大，方案公平合理，员工也未提出异议，如事后员工再要求补发工资等，一般也难以支持。但考虑风险控制，仍建议用人单位履行民主程序并固定相关证据。同样的，指引虽强调“协商确定”，但并未强求“协商一致确定”，也符合民主程序“共议单决”的特点。

相关规定

《劳动合同法》

第四条　......用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时， 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

......用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

解析：本条明确居家办公由企业“合理安排”，即肯定了用人单位在居家办公上的自主权，换言之，员工不能单方决定居家办公或远程办公，如执行居家办公应获得企业批准或由企业主动安排之。此外，企业可以优先安排各类假期，根据《职工带薪年休假条例》等相关规定，年休假的使用需听取员工意见，但最终决定权仍在用人单位，员工无权直接拒绝企业对年假的统筹安排，如劳动者以未征得其同意为由主张已休年休假无效，请求用人单位支付应休未休年休假工资报酬的，一般不予支持。

由于此条适用“劳动者不能返岗的”情形，故对于因疫情防控居家隔离的，应同等适用。但对于确诊病例、疑似病例或密切接触者被集中隔离的，应视为正常劳动，无法安排居家办公或休假。

解析：本条明确规定了四类特殊群体：（1）确诊患者；（2）无症状感染者；（3）密接；（4）政府封控导致不能正常提供劳动的劳动者。对于上述四类群体，用人单位不能仅仅因为存在上述理由解除劳动合同，但此条未表述为“企业不得与其解除劳动合同”，可见如果存在严重违纪等法定解除情形，企业仍可依法解除劳动合同。指引进一步明确，对于上述四类群体，如果被追究刑事责任或被行政处罚的，企业仍可以依法或依照规章制度解除劳动合同。

按照人社部相关意见，用人单位亦不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除上述四类群体，但本指引未作规定。

相关规定

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅发明电[2020]5号

一、 对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法 第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

解析：本条明确四类群体劳动合同到期终止的，应顺延至相应情形消失，此不仅导致用人单位工资成本的增加，更可能导致经济补偿成本的增加（工龄延长）。如用人单位执行合同期满终止操作可能会存在风险，潜在的风险包括：（1）认定终止违法，用人单位支付违法解除赔偿金或被要求恢复劳动关系；（2）不认定违法终止，但应赔偿劳动者从终止次日至法定情形消失之日的工资损失。对此，《劳动合同法》明确规定期满终止顺延情形应限于法律、法规规定的情形，原则上部门规章、规范性文件无权创设法定顺延情形，但考虑疫情的特殊性、法律的滞后性，“政策”能否作为法律适用的补充或存在争议，用人单位应谨慎判断。

本指引的内容与人社厅发明电[2020]5号文件一致，但与上海高院的规定又不尽一致，上海高院曾规定，“如劳动者系 新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。”可见，只有三类群体（确诊、疑似、密接）才可执行合同顺延，不包括政府隔离措施导致无法正常提供劳动的劳动者。笔者认为，此有赖于后续由人社局、高院共同制定相关解答进一步明确之。

从实操角度，笔者倾向于认为对于前三类群体，由于被采取了集中隔离或隔离治疗措施，不建议直接终止劳动合同。对更广泛存在的第四类群体，如果其不符合居家办公条件，仍建议保守操作合同到期的自动顺延，但对于可正常通过居家办公提供劳动的，可以理解为并非“不能正常提供劳动”的情形，用人单位可审慎考虑执行期满终止操作。

相关规定

《劳动合同法》

第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

.......

（二）法律、行政法规规定的其他情形。

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅发明电[2020]5号

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬.....。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

《上海市高院、上海市人社局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》沪高法〔2020〕203号

七、关于劳动合同在隔离期间到期是否可以终止的问题

如劳动者系新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。

解析：本条是对劳务派遣员工的特别保护，但该条对于退回的限制并非是指“禁止退回”，而是“不得因此退回”，如派遣员工存在严重违纪等情形，仍可以执行法定退回。对于广泛存在的外包用工则不适用于此规定，外包退回仍执行有约定从约定原则，包括外包期间的工资费用承担。

解析：本条明确共享用工中仍然需要保障员工的收入不低于最低工资标准，可见共享用工期间仍然执行相关劳动基准规定，包括最低工资、法定休息时间、加班时数上限、劳动安全等，如因此发生争议，借出单位和借入单位应共同承担相关责任。需要注意的是，共享用工不得收取费用，否则有被认定违法劳务派遣的风险。

相关规定

《上海市高院、上海市人社局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》 沪高法〔2020〕203号

八、关于"共享用工"法律关系的问题

疫情期间,"共享用工"等新型灵活用工模式，在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力，起到了多方共赢的效果。在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。

解析：对于三类特殊群体，一般会被采取集中隔离或治疗观察等措施，故企业需要按照“正常劳动”支付工资，可见企业无法对上述三类群体执行带薪休假、停工停产等类似操作。当然对于与实际出勤挂钩的交通补贴、伙食补贴等福利，公司可以根据相关制度确定是否发放。

本条未规定因违反防疫规定导致隔离的情形，笔者倾向于认为如公司对违反防疫规定导致隔离不予发放工资存在明确制度规定的，应从其规定。

相关规定

《传染病防治法》

第四十一条 地方政府实施隔离措施......，被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

解析：对于三类群体以外的人员，其工资发放则应具体情况具体分析：（1）安排居家办公能够正常提供劳动的，正常付薪；如不能提供完整正常劳动的，也可以根据双方约定或民主程序确定的方案支付部分薪资；（2）安排休假的，正常支付假期工资；（3）停工待岗的，协商支付工资，第一个月正常付薪，第二个月发放生活费，生活费标准未明确法定标准，甚至未规定不得低于最低工资，这意味着由企业和员工自行协商，如协商按照最低工资标准的80%支付，一般也予以认可。而且此处的“协商”也未强调“协商一致”。需注意的是停工待岗并非要求企业整体停工停产，只要个别员工受疫情影响无法复工，均可参照停工停产执行。

本条未对实践中广泛存在的“调剂休息日”的操作进行回应，结合本指引的其他规定笔者倾向于认为如企业确保休息期间工资正常发放，同时确定后续的补班计划，相关方案履行法定民主程序的，仅适用于疫情期间，应视为有效的方案。但企业不能同时操作停工停产和调剂休息的操作，即执行调剂休息的缺勤时间不宜记入停工停产期间。

相关规定

《工资支付暂行规定》劳部发〔1994〕489号

第十二条 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

《上海市企业工资支付办法》

十二、企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。

《上海市高院、上海市人社局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》沪高法〔2020〕203号

四、关于受疫情影响停工停产超过一个工资支付周期是否需要支付劳动者工资的问题

受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致。对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的，可按《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020)5号】和8号文规定，用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。

解析：本条规定生产经营困难企业经履行民主协商程序后可以缓发工资，但不得超过一个月，且必须“协商同意”，可见缓发工资对劳动者影响甚巨，政府部门的要求比较高，若非极端情况，一般不建议用人单位采用。

解析：居家办公也可以安排加班，如果劳动者申请加班也需要单位的批准，如果被认定加班，相关待遇执行法定标准，与正常上班期间的规则一致。

解析：以上几条体现出官方的政策导向：（1）放宽劳动合同的变更；“引导当事人通过协商调整履行时间、地点、方式等变更劳动合同，促使继续履行”，此意味着将放宽企业调岗调薪、执行轮岗轮休的操作空间，以尽可能维系住劳动关系、稳定就业岗位；（2）限制劳动合同的解除，对劳动者而言，以企业降薪、拖欠工资提出离职的，一般也要从严审查，不轻易支持经济补偿金诉请；而用人单位执行单方解除的，也会从严审查，如解除程序和条件违法的，将被认定违法解除。

解析：本条仍然在强调“民主程序”“开展协商”等，力求各方达到最大公约数，避免对用人单位限制过死，尽可能通过协商化解劳动争议。即便事后发生劳动争议，仲裁和法院也会加大调解力度，尽可能通过调解维护劳动关系的和谐稳定。

解析：本条强调对于劳动者欠薪救济，即可以通过欠薪保障金等方式提前补薪，最大程度降低劳动者的损失。对于用人单位借疫情恶意欠薪的，不排除司法部门加大责任追究力度。

解析：文件印发日期为2022年4月26日，由于并非法律法规，对于2022年4月26日以前发生的劳动关系事项在之后产生劳动争议的仍然具有溯及力。

文章来源：桂彬说法