每日案例 | 东莞分众楼宇文化传播有限公司、分众传媒有限公司侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

　　案号： (2021)粤19民终439号

　　裁判日期： 2021.04.25

　　案由： 民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权权属、侵权纠纷>商标权权属、侵权纠纷>侵害商标权纠纷

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

　　(2021)粤19民终439号

　　上诉人(原审被告)：东莞分众楼宇文化传播有限公司，住所地为广东省东莞市南城街道袁屋边大道容大大厦十楼1015-1016室(集群注册)，统一社会信用代码为914419005591702700。

　　法定代表人：朱振，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：石容臻，北京市隆安(深圳)律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：分众传媒有限公司，住所地为江西省九江市共青城市共青大道98号(老财政局)，统一社会信用代码为91360405MA35FQ9L95。

　　法定代表人：孙妍，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：吴宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

　　上诉人东莞分众楼宇文化传播有限公司(以下简称为东莞分众公司)因与被上诉人分众传媒有限公司(以下简称为分众传媒公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初10321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　东莞分众公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决;2.驳回分众传媒公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、分众传媒公司与第3705176号“分众”商标毫无关联，无权以该商标被侵权为由提起诉讼，故一审认定事实存在错误。分众传媒公司持分众传媒发展有限公司的授权提起诉讼，但根据分众传媒公司提交的证据，第3705176号“分众”商标的商标注册人是案外人分众传媒控股有限公司，该公司未将该商标转让给分众传媒发展有限公司，亦未将商标授权给分众传媒公司代为提起诉讼，故分众传媒公司与第3705176号“分众”商标毫无关联，无权以该商标被侵权为由提起诉讼。二、一审关于东莞分众公司侵犯第21590201号“分众传媒”商标权的判决，适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第三十九条规定，获得注册商标专用权的时间自核准注册之日起计算。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。一审查明，第21590201号“分众传媒”商标注册于2018年12月7日，而东莞分众公司于2020年7月30日注册，根据前述规定，在后取得的权利无权禁止在先的使用行为，在本案商标权人获得商标后，东莞分众公司也可在原使用范围内继续使用该商标。三、一审认定“商标性使用、产生混淆”的事实存在错误。东莞分众公司从签订合同到广告投放的整个过程，都是使用自己公司的全称及公章，没有将分众传媒公司的企业名称用于商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，也从未在合同中与客户约定将广告投放在分众传媒公司的媒体终端。东莞分众公司法定代表人在其朋友圈发表的5条动态在使用“东莞分众”时，并未从字体、大小和颜色等方面突出使用“分众”或“分众传媒”，属于对本企业名称简称或字号的合理使用。东莞分众公司也没有自己的网站、域名、公众号，也从未在线下进行广告宣传，涉案5条广告朋友圈是文字+配图的形式，并非链接，不能被转发，内容均是对东莞分众公司业务的客观描述，且添加了法定代表人微信好友的人才能看到。该5条朋友圈的发布不构成商标法上的使用。其次，东莞分众公司并不提供具有流通性质的商品，提供的是一种服务，潜在客户在选择服务时，必然要跟相应人员接触、洽谈，才能明确服务的内容、期限及费用等，这些都是不确定的。东莞分众公司法定代表人发布微信朋友圈时，东莞分众公司提供的“服务”尚未成型，无法交易，不可能造成相关公众误认、混淆导致误购。

　　分众传媒公司答辩称：一、分众传媒公司就案涉商标已取得商标使用许可，并就提起本案诉讼获得明确授权，起诉主体适格。分众传媒发展有限公司于2015年12月7日取得第3705176号“分众”商标的使用权，通过向分众传媒公司出具《授权委托书》，以内部授权的方式授权分众传媒公司使用。分众传媒公司作为案涉商标普通使用许可的利害关系人，商标所有权人分众传媒信息技术股份有限公司、分众传媒发展有限公司向分众传媒公司出具《授权委托书》及《确认书》明确授权分众传媒公司可以就东莞分众公司侵犯其企业名称、注册商标以及其他合法权益的行为，提起诉讼进行维权。故分众传媒公司有权提起本案诉讼。二、东莞分众公司未经许可，将分众传媒公司享有的“分众”及“分众传媒”商标用于广告宣传等商业活动中，侵犯了分众传媒公司享有的商标专用权。1.第21590201号“分众传媒”、第3705176号“分众”商标核定服务项目与东莞分众公司从事的业务属于同种服务。东莞分众公司法定代表人朱振发布的朋友圈既有文字表述方面出现“东莞分众”字样，也有在地点定为中出现“广东·东莞分众广州广告宣传运营中心”字样。“分众”并非通用词汇，在一般注意力下，“分众”二字相关公众容易误认为东莞分众公司提供的系“分众”品牌的广告类服务，即“分众”二字已产生了标示服务来源的作用，系商标性使用，且已产生混淆，与第21590201号“分众传媒”商标构成近似，与第3705176号“分众”商标构成相同。故东莞分众公司法定代表人朱振发布的朋友圈已经构成对两个商标专用权的侵害，因朱振发布的该些朋友圈均与东莞分众公司从事的业务有关，朱振的行为属于职务行为，东莞分众公司应对其法定代表人的侵权行为承担民事责任。2.注册商标“分众”、“分众传媒”具有非常高知名度，并为相关公众所知悉。分众传媒信息技术股份有限公司成立于1997年8月，于2003年在国内最早创建分众传媒品牌，2005年成为首家在美国纳斯达克上市的中国广告传媒股，并于2007年入选纳斯达克100指数，2015年回归A股，市值破千亿，成为中国数字媒体的领先品牌，每年均获得多项国内外传媒、广告、企业类别大奖，属于具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。3.东莞分众公司曾因侵犯“分众”商标及英文“focusmedia”商标被东莞市工商行政管理部门予以行政处罚。东莞分众公司在设立之初，便从域名、字号等方面全面模仿攀附分众传媒公司，在经营中也曾因侵犯分众传媒公司注册商标遭受行政处罚，可见东莞分众公司侵犯第3705176号“分众”商标早有预谋且一直持续，本案不存在第21590201号“分众传媒”商标在先使用的适用空间。4.东莞分众公司未获得权利人授权，在企业经营及广告宣传活动突出使用“分众”及“分众传媒”商标构成侵权。东莞分众公司在未经许可情况下，擅自在公司网站、法定代表人朱振在朋友圈，在广告宣传等商业活动中，持续侵犯分众传媒公司享有的“分众”及“分众传媒”商标专用权。朱振朋友圈设置仅显示半年，这半年就有多达6条侵权信息。三、东莞分众公司的案涉行为构成商标侵权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等法律责任。

　　分众传媒公司起诉请求：1.判令东莞分众公司立即停止在侵权网站、侵权微信与经营场所等使用“分众传媒”、“分众”等字样，停止侵犯注册商标专用权行为;2.判令东莞分众公司赔偿分众传媒公司经济损失及合理支出200000元(包括但不限于分众传媒公司为调查取证、制止侵权、聘请律师、公证所支出的合理费用);3.判令东莞分众公司承担本案所有诉讼费用。

　　一审法院认定事实如下：

　　一、涉案商标的权属及使用情况

　　分众传媒公司在本案中主张保护第21590201号“”、第21590536号“”、第26627460号“”、第3705176号“”等4个注册商标，并提交了商标注册证等材料。分众传媒公司提交的材料显示，第21590201号“”商标注册人为分众传媒信息技术股份有限公司，核定使用商品/服务项目为第35类“广告策划;直接邮件广告;在通讯媒体上出租广告时间;广告;样品散发;广告代理;户外广告;广告宣传;商业信息(截止)”，注册有效期自2018年12月7日至2028年12月6日;第21590536号“”商标注册人为分众传媒信息技术股份有限公司，核定使用商品/服务项目为第42类“多媒体产品的设计和开发;主页和网站设计;电子数据存储;通过网站提供计算机技术和编程信息;计算机软件设计;计算机程序复制;把有形的数据或文件转换成电子媒体;计算机硬件设计和开发咨询;平面美术设计;网络服务器出租(截止)”，注册有效期自2018年8月14日至2028年8月13日;第26627460号“”商标注册人为分众传媒发展有限公司，核定使用商品/服务项目为第42类“多媒体产品的设计和开发;电信技术咨询;工业品外观设计;计算机程序和数据的数据转换(非有形转换);把有形的数据或文件转换成电子媒体;计算机系统远程监控;软件运营服务(SaaS);远程数据备份;电子数据存储;计算机软件设计(截止)”，注册有效期自2019年3月21日至2029年3月20日;第3705176号“”商标注册人为分众传媒控股有限公司，曾于2017年12月27日经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义，变更后为分众传媒发展有限公司，核定服务项目为第35类“广告传播;广告宣传;电视广告;无线电广告;样品散发;商业管理咨询;工商管理辅助;市场分析;商业信息;商业调查(截止)”，注册有效期自2005年8月21日至2025年8月20日。

　　分众传媒公司在一审开庭前提交了分别有分众传媒信息技术股份有限公司和分众传媒发展有限公司盖章的《授权委托书》和《确认书》各两份。其中，《授权委托书》的内容主要为两家公司分别将包括分众传媒公司诉请保护的商标在内的商标非独家许可分众传媒公司使用，并授权许可分众传媒公司可就侵害该些商标的行为进行包括但不限于调查、收集和保全相关证据、提起及参加诉讼、获取侵权相关权益等，授权期限至相关侵权打击案件终结为止;《确认书》的内容主要为两公司均知晓分众传媒公司起诉本案的情况，并同意由分众传媒公司单独维权，两公司不再就相同理由向东莞分众公司另行起诉。上述《授权委托书》和《确认书》均没有落款时间。分众传媒公司在一审第二次开庭后提交了一套经公证认证的资料。该资料显示，分众传媒发展有限公司系于1980年2月15日在香港特别行政区注册登记的有限公司，曾用名华光广告有限公司，于2016年5月27日更改为现有名称;内有落款时间2019年12月1日的《授权委托书》和《确认书》各一份，内容与前述分众传媒发展有限公司签署的《授权委托书》和《确认书》基本一致;内有《情况说明》一份，内容为对上述2019年12月1日出具的《授权委托书》和《确认书》予以确认;内有《唯一董事签署书面决议》，内容为确认上述资料中的《授权委托书》、《确认书》以及《情况说明》的签署。东莞分众公司认为分众传媒公司在一审开庭前提交的《授权委托书》和《确认书》没有签署时间，也没有备案，仅能证明分众传媒公司具有代理权限，非起诉权限，且无法证明与其一审开庭后提交的《授权委托书》和《确认书》为同一内容，而《唯一董事签署书面决议》应当在《授权委托书》和《确认书》出具前或当天作出，否则不具有法律效力。

　　此外，分众传媒公司还提交了其称是分众传媒信息技术股份有限公司披露的获奖荣誉的材料、分众传媒信息技术股份有限公司等企业的企业信用信息公示报告以及分众传媒信息技术股份有限公司参股企业名单资料等，拟证明涉案商标的知名度。

　　二、被诉侵权行为的情况

　　分众传媒公司主张东莞分众公司本案的侵权行为包括：1.行政处罚决定书查实的商标侵权行为;2.东莞分众公司法定代表人在朋友圈上发布信息的行为;3.天眼查、启信宝展示的东莞分众公司企业信息带有标志的行为。上述行为的具体情况分别为：

　　1.行政处罚决定书查实的商标侵权行为

　　根据从东莞市市场监督管理局调取的材料显示，分众传媒控股有限公司于2014年10月22日向原东莞市工商行政管理局发出投诉书，投诉东莞分众公司在其网站“www.dg-focus.com”上使用了侵害分众传媒控股有限公司第3660997号、第3705176号注册商标的标识。原东莞市工商行政管理局于2015年1月29日作出东工商南处字[2015]第222号《行政处罚决定书》，认定东莞分众公司在上述网站中使用的标识侵害了该两个注册商标，责令东莞分众公司停止侵权行为，并处以罚款10000元。上述《行政处罚决定书》连同《行政处罚信息公示告知单》一并于2015年3月5日送达东莞分众公司。分众传媒公司认为上述行政处罚的侵权行为涉及了本案的第3705176号“”商标。东莞分众公司认为上述行政处罚中查明的网站侵权行为已经停止，且投诉的主体也不是分众传媒公司，分众传媒公司无权就该行为提起诉讼，同时，该行为的追诉也已经超过诉讼时效。

　　2.东莞分众公司法定代表人在朋友圈上发布信息的行为

　　(2019)深证字第175016号《公证书》载明，分众传媒公司委托代理人吴宇在2019年12月24日向广东省深圳市深圳公证处申请对微信内容进行证据保全公证，并于同日在该处公证员刘某和工作人员许丹的监督下，吴宇对其微信好友“朱振·东莞分众”的朋友圈等内容进行了截屏打印。根据截屏内容显示，该微信号“朱振·东莞分众”的昵称是“朱振·明媒科技”，该微信在2019年8月2日发布了一条朋友圈，内容为“东莞分众·全国框架广告……”，有配图;在2019年10月30日发布了一条朋友圈，内容为“东莞分众√全国社区媒体资源……”，有配图，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”;在2019年11月1日发布了一条朋友圈，内容为“东莞分众/广州明媒以下媒体，价格美丽噢LCD楼宇电视广告……”，有配图;在2019年11月21日发布了一条朋友圈，内容为“最近一周LCD广告，价格很美丽……”，有配视频，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”;在2019年11月28日发布了一条朋友圈，内容为“电梯LCD广告史上最低价格……”，有配视频，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”。分众传媒公司认为上述朋友圈中的“东莞分众”“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”等内容中突出了“分众”二字，侵犯了分众传媒公司的注册商标。东莞分众公司认为其法定代表人朱振在4个月期间仅发布了6条涉及广告发布的朋友圈，对业务宣传起到的作用可以忽略不计，其行为不是东莞分众公司进行业务宣传的手段，且该6条朋友圈中从未显示分众传媒或分众的文字商标，也未突出使用，不可能使相关公众产生误认，且朋友圈仅有添加了其好友才可见，客观上的阅读量和影响力是很小的。

　　3.天眼查、启信宝展示的东莞分众公司企业信息带有标志的行为

　　(2019)深证字第175014、175015号《公证书》载明，分众传媒公司委托代理人吴宇于2019年12月24日向广东省深圳市深圳公证处申请对网页进行证据保全公证，并于同日在该处公证员刘某和工作人员许某的监督下，吴宇利用该处计算机分别登录了启信宝、天眼查等平台网站，并在该些网站中搜索“东莞分众楼宇文化传播有限公司”，并将相关页面进行印屏打印。根据印屏内容显示，在上述平台网站显示的东莞分众公司企业信息页面中，企业标志使用了“”的标识。东莞分众公司表示其没有在上述平台进行认证，无法对企业标志进行上传、编辑等操作，涉案的“”标志也不是其上传的，其在本案发生后，已经联系了该两个平台的客服进行修改。为佐证，东莞分众公司提交了相关聊天记录截图等材料。经当庭拨打上述两平台的客服电话，两客服均告知东莞分众公司没有在平台进行认证，无法上传、修改企业标志等内容，只有在认证后才能进行上传、修改等。

　　三、其他事实

　　东莞分众公司系成立于2010年7月30日的有限责任公司，法定代表人朱振，经营范围为组织文化艺术交流活动，影视策划，设计、制作、发布国内外各类广告等。

　　另查明，分众传媒公司主张东莞分众公司赔偿的经济损失及维权费用200000元，其中律师费40000元和公证费2400元系与另一案共同支出，分众传媒公司为佐证提交了《民事委托代理合同》、律师费发票、公证费发票等复印件。

　　一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。根据分众传媒公司、东莞分众公司的诉辩意见以及现已查明的事实，本案的争议焦点为：一、分众传媒公司是否为本案适格主体;二、东莞分众公司的行为是否侵害涉案商标专用权;三、若构成侵权，东莞分众公司应承担何种责任。对上述争议焦点，以下分述之：

　　一、分众传媒公司是否为本案适格主体

　　分众传媒公司提供的《授权委托书》和《确认书》等材料显示，第21590201号“”、第21590536号“”商标的注册人分众传媒信息技术股份有限公司以及第26627460号“”、第3705176号“”商标的注册人分众传媒发展有限公司均明确授权分众传媒公司可就东莞分众公司涉嫌侵害涉案注册商标的行为提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款中“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”的规定，分众传媒公司有权提起本案诉讼。对东莞分众公司关于分众传媒公司主体不适格的抗辩，一审法院认为，首先，许可合同不备案不影响合同的效力，再者，涉案商标的注册人已经明确表示获悉本案的诉讼，并确认由分众传媒公司提起本案诉讼，故对东莞分众公司的该抗辩，一审法院不予支持。

　　二、东莞分众公司的行为是否侵害涉案商标专用权

　　经查明，分众传媒公司起诉东莞分众公司的三个侵权行为，均与东莞分众公司从事的广告设计等相关业务有关，而在涉案注册商标中，第21590536号“”、第26627460号“”商标核定使用商品或服务的范围与东莞分众公司从事的业务范围并不相同或类似，而该两个商标也并未认定驰名商标，不存在跨类保护，故分众传媒公司对该两个商标的起诉，一审法院不予支持。而第21590201号“”、第3705176号“”商标核定服务项目与东莞分众公司从事的业务属于同种服务，对于分众传媒公司起诉的东莞分众公司三个行为，一审法院分别评析如下：

　　1.行政处罚决定书查实的商标侵权行为

　　在该案行政机关查处时(2014-2015年期间)，第3705176号“”商标的注册人为分众传媒控股有限公司，而非分众传媒发展有限公司，两者是否同一主体并无证据反映，分众传媒公司提交的证据亦不足以证明其有权就该被行政机关查处的侵权行为提起诉讼，故一审法院对分众传媒公司该主张不予支持。

　　2.东莞分众公司法定代表人在朋友圈上发布信息的行为

　　东莞分众公司法定代表人朱振发布的涉案朋友圈中既有在文字表述方面出现“东莞分众”字样，也有在地点定位中出现“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”字样。由于“分众”并非通用词汇，在一般注意力下，“分众”二字，相关公众易误认为东莞分众公司提供的系“分众”品牌的广告类服务，即“分众”二字已经产生了标示服务来源的作用，系商标性使用，且已产生混淆，与第21590201号“”商标构成近似，与第3705176号“”商标相同。故东莞分众公司法定代表人朱振发布涉案朋友圈的行为已经构成对该两个商标专用权的侵害，因朱振发布的该些朋友圈均与东莞分众公司从事的业务有关，故朱振的行为应视为职务行为，东莞分众公司对朱振的该侵权行为应承担相应的民事责任。

　　3.天眼查、启信宝展示的东莞分众公司企业信息带有标志的行为

　　经当庭确认，涉案“分众传媒”企业标志并非东莞分众公司上传，东莞分众公司没有在该两个平台上进行企业认证，也无权进行修改。该行为并非东莞分众公司实施，分众传媒公司也没有证据证明东莞分众公司系明知该侵权情况而放任，故东莞分众公司无需为该行为承担责任。对分众传媒公司该主张，一审法院不予支持。

　　三、若构成侵权，东莞分众公司应承担何种责任

　　因前述已论证东莞分众公司法定代表人发布涉案朋友圈的行为已构成侵权，故分众传媒公司要求东莞分众公司对该行为承担停止侵权、赔偿损失的责任，一审法院予以支持。至于赔偿数额，由于分众传媒公司未提供证据证明其因东莞分众公司侵权行为所遭受的损失，也未举证证明东莞分众公司的侵权获利。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，东莞分众公司的侵权行为赔偿数额由法院在五百万元以下酌情确定，一审法院在确定本案赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度;2.分众传媒公司为本案支出费用的合理性;3.东莞分众公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。综合上述因素，一审法院酌情判令东莞分众公司赔偿分众传媒公司包括合理维权费用在内的经济损失共计60000元。对于分众传媒公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

　　综上所述，一审法院依照上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十条、第十九条，《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东莞分众楼宇文化传播有限公司立即停止侵害第21590201号“”、第3705176号“”注册商标专用权的行为;二、东莞分众楼宇文化传播有限公司于判决生效之日起五日内赔偿分众传媒有限公司包括合理维权费用在内的经济损失60000元;三、驳回分众传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由分众传媒有限公司负担3010元，东莞分众楼宇文化传播有限公司负担1290元。

　　本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。

　　另查明，经二审法庭调查，分众传媒公司与东莞分众公司均确认第3705176号“”注册商标现登记在分众传媒发展有限公司名下，该商标转让给分众传媒发展有限公司的时间为2015年12月17日。

　　二审法庭调查后，分众传媒公司提交了第3705176号“”注册商标的网页查询资料，显示该注册商标于2015年12月7日完成商标转让;分众传媒公司另提交该商标的注册商标变更证明，显示2017年12月27日，该注册商标变更后注册人名义为分众传媒发展有限公司。

　　本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对东莞分众公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、分众传媒公司是否有权提起本案诉讼;二、东莞分众公司的法定代表人在朋友圈上发布所涉信息是否侵害了分众传媒公司第21590201号“”、第3705176号“”注册商标专用权。

　　关于争议焦点一，根据分众传媒公司提交的《授权委托书》、《确认书》等材料显示，第21590536号“”、第26627460号“”商标的权利人分众传媒信息技术股份有限公司，以及第26627460号“”、第3705176号“”商标的权利人分众传媒发展有限公司已明确授权分众传媒公司可就东莞分众公司涉嫌侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，分众传媒公司为本案适格主体。东莞分众公司上诉提出分众传媒公司无权就侵害第3705176号“”商标专用权的行为提起诉讼，没有事实依据，本院不予采纳。

　　关于争议焦点二，判断被诉行为是否侵害所涉注册商标专用权，应当审查两个方面：一、使用的标识、字样是否构成商标性使用;二、是否与所涉注册商标构成近似，容易使相关公众产生误认。

　　第一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”东莞分众公司法定代表人朱振在朋友圈中发表“东莞分众·全国框架广告……”，有配图;“东莞分众√全国社区媒体资源……”，有配图，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”;“东莞分众/广州明媒以下媒体，价格美丽噢LCD楼宇电视广告……”，有配图;“最近一周LCD广告，价格很美丽……”，有配视频，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”;“电梯LCD广告史上最低价格……”，有配视频，地点定位“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”等内容，不难看出上述内容均为对东莞分众公司经营内容的广告宣传。上述内容出现的“东莞分众”字样、地点定位中出现“广州·东莞分众广州广告宣传运营中心”字样，更为容易吸引一般公众的注意力，通读整篇朋友圈的内容，相关公众也仅能凭借“东莞分众”以及相关定位来判断识别其服务来源，故可以认定东莞分众公司法定代表人在朋友圈使用“东莞分众”字样，构成商标性使用。

　　第二，是否构成近似并产生混淆的问题。案涉第21590201号“”、第3705176号“”注册商标，其具有显著性部分在于“分众”两字，而东莞分众公司法定代表人在朋友圈中使用的“东莞分众”字样，“分众”两字显然更为引人注目。以相关公众的一般注意力为标准，容易误认为朋友圈所涉广告宣传内容与分众传媒公司提供的“分众”品牌广告服务有特定联系，因此，本院认为东莞分众公司使用的字样是与案涉第21590201号“”、第3705176号“”注册商标构成近似。东莞分众公司提出其在朋友圈中发布上述内容不会产生混淆的理由，本院认为，在现实中已不乏通过朋友圈进行广告宣传并能产生经济效益的情形，在朋友圈进行广告宣传能更为有效的直面相关消费群体，这更为容易让相关公众产生混淆。

　　另外，东莞分众公司提出其存在在先使用的情形，本院认为，如上论述，第21590201号“”、第3705176号“”注册商标的显著部分是一样的，而第3705176号“”注册商标的注册时间是早于东莞分众公司的成立时间的。东莞分众公司并没有证据证明其在上述注册商标注册之前就一直以“东莞分众”、“分众”作为商标使用且有一定影响，东莞分众公司提出在先使用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

　　综上，本院认为东莞分众公司的行为已侵犯了分众传媒公司的第21590201号“”、第3705176号“”注册商标专用权，东莞分众公司应当承担相应的侵权责任。一审对东莞分众公司的责任认定及处理并无不妥，本院予以维持，不再赘述。

　　综上，东莞分众公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费1300元，由东莞分众公司负担(已预交)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长：苗卉卉

　　审判员：陈锦波

　　审判员：毛宇翔

　　二O二一年四月二十五日

　　书记员：谢翠婷